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场外配资

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场外配资是什么?及其相关法律纠纷诉讼问题分析+解剖

网络整理
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  一、场外配资简介

  场外配资并非严格意义上的法律概念,目前也没有明确的界定,和通常认为的OTC场外交易市场不同,“场外”和“场内”并不以物理或空间区域为区分,一般认为以是否需要金融牌照或批准以及是否需接受金融监管为划分标准。
       因此,券商融资融券业务系典型的受严格监管的“场内”配资业务,而民间借贷、P2P互联网金融则为典型“场外”配资业务。
      介于两者之间的券商资管计划、收益互换、银行理财、伞形信托、私募配资等方式虽然也接受相应金融监管,但在准入门槛、投资标的范围、杠杆率等方面又有所不同。
       前述各类通道和业务经过相互嵌套,结合以恒生HOMS为典型的分仓系统,实现了配资公司对客户子账户证券、资金进行监控和结算、二级子账户分仓、股票账户虚拟非实名化、账户操作与支配权分离、配资公司强行平仓权、投资者零门槛、理论无限杠杆率等目的。

  1、银行理财+伞形结构化信托+劣后级资金控制+分仓系统拆分:

  此类模式中,配资资金一般来源于银行理财,先通过银信或者银证通道业务发行产品,配资公司通过出资认购信托或资管结构化产品的劣后级,获得一个结构化信托产品“子伞”的控制权,然后通过分仓系统对信托或资管产品进行分仓操作,最后将拆分出来的“子账户”交给客户,配资公司在此过程中赚取配资和转配资之间的利差,也不排除配资返佣给予配资公司的优惠或返点。
       配资公司依靠分仓系统,实现“通道中的通道”功能,通过“子伞”+“子账户”操作,实质上发生了两次账户拆分,从而使得监管部门对股票账户、资金、证券的监管几乎沦为虚设,也无法对不透明和不穿透的风险和杠杆进行有效控制。关于伞形信托的具体法律分析,读者可以参阅许海波律师的《“伞形信托”法律问题分析》等文章。

  2、民间资金+P2P互联网金融+银行/第三方支付+分仓系统拆分:

  此类模式中,配资资金一般来源于网络借贷。配资需求人和投资人需要在配资平台注册。
       配资平台审核配资需求人的申请,通过后发布信息,投资人浏览融资信息并参与投标。配资需求人通过银行或第三方支付缴纳风险控制保证金,并承诺获配资后以所持有的股票作为抵押,投资人通过银行或第三方支付在平台上购买投资标的。投资标的满标时,配资平台向股票投资人分配平台二级账户;配资需求人每期预付利息,投资标的到期时,投资人获得本息。在此过程中,配资平台一般作为中介人和见证人,提供金融信息等中介服务,收取相应的管理费与服务费,也可能有部分利差收入,同样不排除配资返佣给予配资平台的优惠或返点。但与一般居间合同不同的是,以米牛网(杭州米云科技有限公司)为代表的配资平台实质上控制了股票账户并拥有强行平仓权。

  二、诉讼问题主要争议之定性问题

  严格意义上来说,场外配资纠纷涉及到配资公司(自然人)与配资需求方、投资方之间的法律关系;配资公司(自然人)与恒生、铭创等分仓系统开发软件公司之间的法律关系;配资公司(自然人)与券商之间的法律关系。从司法纠纷现状和主题出发,本文主要集中于第一类法律关系产生的纠纷及其讨论,至于后两种法律关系,将在后继讨论证监会行政处罚决定时有所涉及。

  1、民间借贷纠纷

  这是目前法院系统较为流行的一种认定。2015年8月6日,最高人民法院颁布《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》的规定(法释〔2015〕18号)(以下简称《民间借贷司法解释》)。随后,王林清法官在其著作《民间借贷裁判思路与规范指引》中亦将场外配资单列一节。

  考虑到场外配资和券商融资融券业务的主要区别之一是只融资不融券,同时配资资金的实际出资人,不论是结构化的理财、资管、信托还是网络借贷,其追求的是固定收益,而不承担投资损益,因而从形式上来看确实符合民间借贷的基本构成条件。

  采纳上述思路的裁判有:

  (1)程斌与浙江丰范资本管理有限公司民间借贷纠纷一审民事判决书((2015)杭下商初字第5029号),法院认为本案系民间借贷纠纷。需要指出的是,该案被告浙江丰范资本管理有限公司即为本次被证监会行政处罚的配资公司之一。

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